类比论证（argument by analogy）是古老的裁判方法之一。当出于两种情形的相似性，人们被促使去依据一个案件来决定另一个案件时，所进行的就是类比。类比论证同样构成了法律推理的必要组成部分。在每一种法律传统中，都存在某种形式的类比论证，它们被用以证立司法判决。欧洲法才刚刚开始发展出拥有自身特色的司法学说。欧盟内部的各种司法体系都在为获得对自身法律传统的承认而斗争，因此，在整个欧洲层面上运用类比论证可能需要整合不同的方法。

我认为，在欧洲法中运用类比论证存在两种复现的模式：一种以民法法系为典型，另一种以普通法法系为典型。如果说在民法法系中类比推理（analogical reasoning）构成了一种填补法典漏洞的工具，那么在普通法系中它就被视为将先例的判决理由（ratio decidendi）运用于新案件的技巧。这篇文章的主要目标在于，为欧洲法中的法律论证提供一种规范性框架，以整合两种法律体系的各方面内容。文章分为三个部分。第一部分描述了民法法系与普通法法系中的类比推理，以便廓清欧洲法发展的背景。第二部分试图确定两种传统的共同点与不同点。第三部分则将那种规范性框架运用于欧洲法院（European Court of Justice）的某些判决。

以类推补充法律漏洞的的裁判方法

最早见诸于《学说汇纂》

当一个普通法法系的法官与一个民法法系的法官同时运用“类比”这一术语时，他们分别在依照自己的传统指涉不同的判决证立方法。我将其称为“标准情形”（standard case）。此外，有一种推理方式从逻辑的角度被视为是基于类比的，但从法律传统的角度则通常并不被认为如此。我将其称为“例外”（exception）。这两种类型的情形将依次接受检验。

▌（一）标准情形

❖ 1、类比推理：民法法系的标准情形

在大陆传统（continental tradition）中，类比推理的基本观念来自于这样一种信念，制定法典是为了对法典所涵盖之法律领域所涉及的任何法律问题提供指引。它预设了这样一种观念，即立法者已经充分预见到了各种情形，并据此制定规则。然而，即使是最勤勉的议会也不可避免会在法典中留下漏洞。类比推理就是填补这一漏洞的工具。它依据类似的案件来决定法典遗漏的案件，对于前者法典已经给出了解决办法。认识到下面这一点至关紧要：民法法系传统并不认为对制定法条文进行类推是过度活跃的司法对“立法权”的篡夺，恰恰相反，它是对公共意志（volonté générale）特别忠诚的坚持。平等对待与立法至上这两个原则的结合证立了这一观念。假如两个相似的案件要被相同对待，并且立法者已经制定了一条规则来决定如何对待其中一个案件，那么另一个案件也必须得到相应的对待。

因此类比推理在大陆传统中处于法典的边缘。它比目的解释多跨了一步，即公然将一条制定法规则扩展到立法者未曾遇见的情形上去。然而，它依然是解释的一部分，因为它运用的是内在于法典的原则，而不是从别的渊源中得出这些原则。它的运用包括三个步骤：首先，法官必须证明法典存在空隙；其次，必须没有阻碍类比的宪法约束；最后，他必须证明，他手头的案件与既定规则的适用范围间具有相关相似性（relevant similarity）。

空隙的存在——否定回答的问题。

依照民法法系的传统，空隙（lacuna）并非一种简单的法律真空（legal vacuum），是被一个未包含于制定法条文的新案件创造出来的。除了案件的新颖性之外，还必须证明，制定法条文的目的包含了这个案件，并要求运用一种特殊的解决办法。换句话说，为了不侵犯立法保留（preserve of legislation）这一原则，必须证明，立法者的意图并没有将这个案件从相关规则中排除出去。我把它称为“否定回答的问题”（negative-answer question）：不存在直接适用于新案件的规则，通常并不就意味着一定存在漏洞（gap），它只是意味着被寻求的救济不可行。

当然，在某些情形中，法无明文（casus omissus）这一点本身就导出了这样的结论：立法者忽略了某类案件，而司法可以对其进行填补。一个例子是德国民法典（BGB）第904条，其规定，“某物的所有者无权禁止他人对其物的干涉，假如这一干涉对于避免现存的危险而言是必要的，并且受危险威胁的损害相比于干涉对所有者造成的损害而言不成比例地巨大。”例如，假设一条患有狂犬病的狗存在攻击S的危险，S就可以使用所有者O的高尔夫球棍去驱赶这条狗。民法典第904条第2句规定，“所有者可以要求（因干涉）对其造成的损失进行补偿”。然而，它没有具体规定由谁来进行补偿。很显然，在我们的例子中，假如S打破了O的高尔夫球棍，他是使用O的财产来避免危险的人，因而他有责任对O造成的损失进行补偿。但是，假如S是用O的东西来保护另一个人T，又该如何？第904条并没有规定是由S还是T来对O进行补偿。任何一种理解都可以。显然，法官必须判决由谁来承担责任，因此他也必须基于财产法的其他原则来推导出一种解决办法。对他的这种权力基本不存在争议。

然而许多情形表明，空隙并不能保证司法解决方式的正当性。相反，原告可能被拒绝救济，被告的辩护也可能被拒绝。我将用私法上的一个例子来阐明这一点。德国民法典在侵权部分中（BGB第823条第1款），只允许在“身体、健康、自由、财产或者另一方的任何其他权利”受到损害的情况下提起损害赔偿之诉。虽然“另一方的其他权利”并非原本就涵盖一般性私权（a general right of privacy），但德国联邦法院还是对此条款进行了宽泛的解释，并且允许援引民法典的第823条第1款来主张侵权法上的隐私权。对于我们的目的而言，这一判决伴随而来的结果至关重要。民法典第847条仅仅在“身体、健康或者自由被剥夺的情况下”遭受损伤时，允许对痛苦与受难的赔偿进行主张。隐私权显然没有落入这些种类中的任何一个。此外，作为一个一般性规则，民法典第253条规定，只有在民法典规范特意规定时——主要为肉体伤害时，才可以对道德和非经济损害进行赔偿。想象一下我们的原告P，一位商人，在一则性药广告中发现一幅他自己骑在马上的照片，这幅照片是在一次展览中被秘密拍摄的。虽然没有遭受金钱方面的损失，P还是起诉要求赔偿自己的精神痛苦。民法典的规范并没有规定这一情形。相反，打眼看上去民法典提供了否定的回答。民法典第847条不允许对这一情形进行赔偿。民法典第253条规定，这类赔偿只有在法律明确规定的情况下才能进行，这也确认了这种否定的答案。尽管如此，德国法院最终拒绝做出否定回答。它主张，对于民法典与德国宪法的融贯解释，要求对这种情形下的非金钱损害进行赔偿。这一观点的主要论据是德国基本法（German Basic Law）第1和第2条对于人的尊严与个人自由之有效保护的突出强调。它认为，这些在宪法层面拥有显要地位的权利允许对民法典进行宽泛解释，而对于非金钱损害赔偿的完全否定不符合宪法性标准（constitutional standard）。民法典第253条随之被解释为并没有给出否定的回答，而只是规定，原则上不给予非经济损害以赔偿。同时，当案件与允许进行非经济赔偿的规范存在紧密相似性，或者，受宪法保护的价值对此进行要求时，就允许存在例外。

这个例子表明，仅仅是“新案件不受民法典规则调整”这一事实本身并不能必然得出“存在漏洞”这一结论。有时，法律不存在清晰规定这一点就明确要求司法本身进行裁决。然而更多时候，一种否定的回答可以阻碍通过司法发展出新规则。这一否定性回答的基础在于权力分立（separation of powers）。假如立法者制定了一部法典，它意图涵盖某一特定领域的所有法律，那么就不允许通过司法发展出法官法来“修补”这个法典。更简单地说：必须防止法官假借发现了立法者意图填补之空隙这一借口来进行立法。法官们通过追溯可适用的制定法条款文本、制定法的立法准备材料、制定法所要达到的目的以及（最后还有）一种更高秩序的宪法价值来达成这一任务。只有令人信服地证明，立法者并不意图给出否定回答，相反，对法典的合适解释允许司法提供解决办法，才能确认漏洞的存在。

《法律哲学》

考夫曼 著

刘幸义 等译

法律出版社2004年版

宪法对类比推理的约束

当我们考虑到对类比论证的进一步约束（其立基于权力分立原则），议会至上（parliamentary supremacy）与司法能动主义（judicial activism）之间的关系就变得更加清晰。如果说否定回答问题意味着去追问，法典是否从“内部”禁止类比论证，那么宪法对类比推理可能施加的禁令则是“自上而下的”。从宪法的角度看，一个内在可能的类比论证，完全可能会违背一个处于更高秩序中的基本权利。比如在德国法上，类比推理在两种情形中被认为是不正当的。两种情形都是国家行为侵犯基本权利的情形。第一种情形与罪刑法定（nulla poena sine lege）原则相冲突，第二种情形与法治（Rule of Law）原则相冲突。

德国基本法第103条第2款以及德国刑法典第1款都明文规定了罪刑法定的原则，据此，一个人，只有其行为被当时有效的立法条款所涵盖时，才能遭受刑事处罚。由此推断，法官通过与相似的案件进行类比来扩展刑法条文（的适用范围）是不正当的。对于类比推理的这一限制可以通过一个例子来加以说明。德国刑法典禁止盗窃，第242条第1款规定，“窃取他人之物”将依据其他条款遭到处罚。非法从电站盗电的被告人是否构成盗窃罪呢？没有一个法官会认为，电属于第242条所规定的“物”。有人可能会建议对242条进行类推，因为电与有形物之间存在明显的相似性。然而，这将通过非法的司法造法创造出一种新的犯罪类型，它违背了罪刑法定原则，所以不能为司法所接受。

德国基本法第20条第3款与对刑法中类比推理的禁止紧密关联。它表述了这样一个一般性原则：国家对于基本人权施加任何限制，都要具有明确的立法基础。这一原则最终立基于权力分立原则，后者订明，只有通过正当程序选举出来的议会，才能通过正当程序对个人权利进行削减。由此推断，国家对基本权利的正当侵犯，只能以援引某条成文法为基础，而不能通过类比将另一条规则（的适用范围）进行扩张。

对类比推理的这一约束，税法提供了一个很好的例子：税务机关不能在法律明确允许的范围之外征收赋税，法官也不能在成文法的范围之外判处征税。在只有立法者有权进行正当行为（此处指通过立法来征税——译者注）之处，司法不能通过类比的手段来扩张自己的权力。因此，当法典中存在这样一种“空隙”，它使得对抗国家行为的个人自由处于危险之中时，它实际上根本就不是一种“空隙”。相反，它意味着，外在于成文法的国家行为缺乏法律基础，法官也必须宣告这样的国家行为无效。

民法法系中类比论证的结构

当大陆法系的法官发现了法典空隙，并判定不存在可适用的宪法性约束后，第三步就是确认新案件与制定法明确规定的案件之间的相似性。在逻辑意义上，这一阶段所发生的推理是类比推理的核心。在这里，民法法系的法官的做法与普通法系的同行十分接近：前者对制定法条文描述的案件与新案件之间的相似性进行确认，后者则确认一系列先例与新案件之间具有相似性。

类比论证的一般逻辑形式有着悠久而复杂的谱系。我将尽量概括出对于当下目的而言尤其重要的那个。类比从特殊推导出特殊，并达致一个或然的结论。为了抓住结论，它的特性可以不同的方式来架构：

M是P

S与M相似

因此S（可能）是P。

法律中的类比论证与此具有相似的结构，因为它被用以证立一种规定性决定（prescreptive decision）。然而，其他学科中类比推理的结论不能纹丝不动地转移到法律中。（在法律推理中）同样存在两相比较的事物S与M，但这一结论并没有在两个被比较的事物之间建立起一种物理特性（physical quality）。相反，它意味着，既然两个事物分享了一系列的特性，它们就应被同等对待。特定规范对于一个事实的可适用性，被认为是它的义务特性（deontic quality）。因此，法律中的类比论证是规范性（nomative）而非描述性的（descriptive）。依据科赫（Koch）和吕斯曼（Rüssmann）的观点，通过类比的法律论证可以用如下形式来概括：

1、Ox

2、Sxy

3、(Ox ∧Sxy) → Oy

4、Oy

我们必须假设x为这样一种事物，它显示出义务性O，也即是，这个事物被特定规则所调整。y是新案件，我们希望将同一种义务性O适用于其上。这一结论的前提是2和3。前提2说明，可以用y来代替x。前提3说明，假如O适用于x并且x可以被y所代替，那么O同样适用于y。

在民法法系中，事物x是对适用某条规则之案件的抽象制定法描述。O是这一适用的法律后果。在前提2中，必须证明事实x与新案件的事实y具有相关的相似性，而后者恰为制定法所遗漏。前提3指向同等对待原则。一个制定法条文规定，每当事实x出现时，法律后果O就适用。事实x与新案件的事实y类似。由此推断，法律后果O适用于事实y。

《类推与事物的本质》

考夫曼 著

吴从周 译

台湾文化事业有限公司1999年版

制定法模型与当下案件的相似性。

一个新案件与一条制定法规范所规定的事实模型（fact pattern）具有相似性，这一结论必然取决于一种比较点——中间比较项（第三者标准[tertium comparationis]），据此两个案件才是类似的。这个比较点不仅仅是两个案件可能相似点数量的多少，相反它应当显明（两个案件间具有）相关相似性。当对一条制定法规则进行类比时，它的法律理由（ratio leges）规定了比较的标准。例如，假如一条涉及公园中汽车使用的制定法规范同样要能类比适用于自行车，我们并不需要列举出汽车与自行车的所有相似性，比如它们都靠轮子来开动、都用来运载人。相反，我们根据制定法规则的理由来进行考量。我们要追问的是，这条规则的目的——或许是避免噪音以及对于行人造成的危险——是否涵盖自行车的使用。我们所列举出的相关特性，可能是汽车与自行车在公园中行驶的速度，或者自行车相比于汽车对于公园游客的干扰程度。因此，这两个案件在下面的意义上是相似的，即它们分享了为法律理由所要求的类比适用的特征，而这是类比法律推理的假定前提。

同样来自于德国私法的一个例子更清晰地说明、同时也详尽阐述了民法法系中类比论证的标准情形。德国民法典第463条调整买卖合同之不当履行的损害赔偿。德国民法典第463条第1款涉及当购买物被担保时的损害赔偿之诉；第463条第2款规定，假如卖方故意隐瞒出售物的瑕疵，要进行额外的损害赔偿。然而，并没有条款对以下情形作出规定，即卖方有意假称某物拥有某种好的品质，而事实上却没有。假设一个销售商出售二手车，他故意对一个满怀期待的购买者隐瞒了一辆车先前曾发生事故的事实，根据民法典第463条第2款他就负有额外的赔偿责任。而假如在谈判过程中，他有意描述说一辆车配有自动除霜窗，而实际上却没有，依照字面解释对他不能适用于民法典第463条第2款。既然他并没有隐瞒车的瑕疵，而是假称这辆车具有实际上并不具有的优点，他就并不对损害负责。对这一结论感到不满的法官首先必须证明：（1）（法典）存在空隙。有意宣称一种事实上缺乏的品质，这种情形没有为法典明确提及。然而，必须在此引入否定回答的问题：法典的意图有可能排除了有意宣称存在某种不存在之品质的销售者的任何责任。倾向于这一否定回答的问题的法官就是这样来解释这一条款的。然而有许多理由证明，法典并没有给出否定的回答：它已对相似的案件提供了一条要求赔偿损害的规则。此外，也不存在支持这种观点的立法史（legislative history），即怀有故意的销售者可以用这样的假称行为来欺骗顾客而不需负责。最后，关于买卖合同的其他规范或者法典的一般性目的都不包含得出这一效果的暗示。（2）前面提到的宪法性约束在此并不适用。法官可以通过类推民法典第463条第2款来填补漏洞。（3）法官必须比较制定法规则所规定的条件与当下案件的事实模型。他必须追问，有意隐瞒瑕疵（民法典第463条第2款所指涉的事实）与故意声称存在实际上不存在的优点之间是否相似。回答是肯定的：在两种情形中，卖方都有意将买方导向错误认知，并利用这一点诱使后者缔结合同。民法典第463条第2款的法律理由要求，有意利用买方之错误而得利的卖方要对后者造成的损害承担责任，而且并不要求存在其他条件。既然两个案件都直接为法律理由所海涵，它们之间的相似性的分量就超过了卖方对买方的利用方式的差异。既然利用错误得利将导致制定法责任，而两种情形的共同点在于使某人从错误中得利，那么它们就具有相关相关性。因此法官可以对这个案件运用类比，主张买方可以类推民法典第463条第2款，向卖方要求损害赔偿。

❖ 2、类比推理：普通法法系的标准情形

在普通法法系中，类比论证被用于将先例的判决理由适用于一系列新的事实情形。由于先例约束的原则（the doctrine of binding precedent），这一方法在普通法中大量隐现。这一原则解释了为何在普通法传统中，判决理由优先于民法法系中的制定法规范。每一个案件，只要它与另一个或一系列案件相同，这就已经决定了它归属于为这些案件所证明的判决理由。法院不能偏离约束它的先例，即使法官认为先例的决定是错误。

《普通法的本质》

迈尔文·艾隆·艾森伯格 著

张曙光 等译

法律出版社2004年版

与先例完全一致的情形。

将一个明确相关的先例适用于新案件只要求一种温和（a modest version）的类比推理。比如，法官将Donoghue v. Stevenson案件的判决理由表述为：产品制造者对消费者负有注意义务，以确保在产品的预备与制造过程中不会由于出错而导致对消费者的生命或财产造成损害。他可以轻易将下面两种情形都涵摄于这一规则之下，第一种情形中，制造商A处于疏忽将有毒的冰激淋卖给了幼孩；另一种情形中，制造商B出于疏忽没有除去其生产的服装上的化学成分，从而导致穿这些服装的人皮肤被感染。因为两个案件事实都可明确归入上述规则之下，所以对它们的决定通常被看做是适用具有约束力的先例，而非运用类比。然而从技术角度看，即使这一温和的做法也是类比推理。假如我们将判决理由进行重新表述，让它不那么抽象，情况就会变得清晰。让我们将判决理由陈述为：生产不透明瓶装姜汁啤酒的苏格兰制造商负有注意义务，不将死蛇装进啤酒瓶中。现在，上面提到的制造商A或B都不能适用这条规则。即使我们像Grant v. The Australian Knitting Mills一案中的辩护律师所主张的那样，将判决理由更令人信服地重述为：食物与饮品的制造商负有注意义务，不让任何有毒的外在物体进入产品，法官仍需运用类比，以便将这一理由涵括到制造商B的情形上。

与先例不同的情形，区分技术与再访否定回答的问题。

对与有约束力的判决完全一致的案件及明显运用类比的案件进行区分是有益的。假如先例判决理由的表述令人信服，并抽象地足以囊括新案件事实，那么某个案件就可能（与先例）完全一致。法官就受到被如此表述之规则的约束。当这种抽象表述不可能，但两个案件仍旧在事实上相似并要求同等对待时，就需要运用类比。

通常存在许多可以进行类比的先例。案件越复杂，可类比之先例的数量就越大，继而发生的冲突也就越大。因此普通法系的法官必须在对一系列案件进行类比前证明，其他相冲突的类比相对而言是不具有说服力的，它们的约束力更弱。这是否定回答问题的普通法系版本：法官在对先例进行类比或完全重新判决案件之前，必须证明这一领域的法律没有给出否定回答。当其他案件形成的结论与法官希望达成的结论相反时，就存在否定的回答。这一点可通过对此类案件进行（distinguishing）区分或推翻（overruling）来克服。

区分是一种论证性证明（argumentative proof），即一系列特定的先例与手头的案件不相关。将判决理由的适用范围缩小至一系列非常特定的事实很容易，比如“不透明的瓶装姜汁啤酒”的制造商。而当判决理由的适用条件足够抽象，而法官却想加以偏离时，通常就要困难得多。

下面的例子阐明了普通法系法律人面临的难题，它与否定回答这一问题相关。在Candler v. Crane, Christmas & Co.一案中，一家公司的潜在投资者要求一家会计师事务所向他提供信息。会计师们出于过失向他提供了具有误导性的材料，而他据此做出了投资的决定。结果，接受投资方破产了，投资也损失了。上诉法院判定，会计师们无需对投资者的损失负责。判决的依据在于这样一个原则：在双方不存在合同或信托关系的情况下，出于过失的误述者无需负侵权法上的责任。英国上议院遭遇到了一个相关的案件Hedley Byrne。原告是广告代理商，要求开户银行提供有关一位顾客的财产状况，以决定他是否有能力支付代理费用。代理商的开户银行从被告（顾客的开户银行）那里收到了这样的一份陈述，它出于过失声称这位顾客是一家“体面地组建的公司，有能力进行日常经营活动”。广告代理商依据这一信息没有取销与顾客的合同。后来这家顾客公司进入了破产清算程序，而代理商损失了部分费用。

众所周知，上议院认为被告原则上负有责任。在法院在这样做之前，必须确定，英国普通法并没有对于Hedley Byrne的诉求给出否定的回答。既然上诉法院早前制定的规则是，在不存在合同或信托义务的情况下出于过失的误述无需负责，乍看上去上议院应对Hedley Byrne的诉求给出否定的回答；假如不存在双方当事人之间的合同关系，出于过失的误述无须负责，起诉就失败了。上议院没有受上诉法院的约束，判定普通法没有给出否定的回答。即使“一般而言无恶意而有过失的误述并不构成诉由”这一观点被接受，当寻求意见与给予意见的双方之间存在特殊关系，尤其是后者拥有特殊的专业技能时，情况就有所不同。当某人要告知他人信息，或者应已知被告知者信赖与依靠他，他就被认为对依赖者负有责任，并因此负有侵权法上的责任。那种假定Candler一案给出了否定回答的观点被莱德勋爵（Sir Reid）明确拒绝：“Candler v. Crane & Co.一案的判决必须被认为是错误的。”

这一例子说明，发展出任何新的司法原则，以及随之类比任何先前的案件，都以此为假定前提，即拒绝对诉求作出可能的否定回答。当既定的判例法可被解释为否认了这种诉求时，就不得不这样来克服这一否定回答，即要么对两个案件进行区分，要么说明对前者的判决是错误的。

《英国法中的先例》（第四版）

（英）鲁伯特·克罗斯、J.W.哈里斯 著

苗文龙 译

北京大学出版社2011年版

普通法法系中类比论证的结构。

类比论证的逻辑结构已经在前文中归纳出来了。在普通法中，先例与新案件是两个被比较的事物。在前提1“Ox”中，x因此是一个先例或一系列先例。O是判决理由的一部分，其规定从事实x中推导出特定的法律后果。前提2，“Sxy”，确立了先例的事实与新案件的事实之间的相似性。前提3，“（Ox∧Sxy）→Oy”说明，假如（1）一个先例认为事实x受结果O的调整，并且（2）事实x与事实y相似，那么（3）法律后果O就调整事实y。

隐藏于“Sxy”之关系背后的法学问题构成了英美理论（Anglo-American theories）中有关类比推理的大多数问题的核心。可以将相关学者分为怀疑主义者（sceptics）与乐观主义者（optimists）两大阵营。怀疑主义者否认可以对两个案件的相似性做出决定性的判断，而乐观主义者则十分相信这种可能。对于本文的目的而言，似乎没有必要完全涉入这一讨论，但相似性概念是否具有内在模糊性这一问题却不能被完全忽略。希望对这一问题做出肯定回答的怀疑主义者首先指出，两个不同的事物可以在无限多的方式上相似或不同。这无疑是对的。为了对类比推理进行质疑，怀疑主义者接下来必须主张，法律推理者不可能从大量的相似性与差异性中挑选出相关相似性。这一论证的说服力已经大大弱化了。因为存在这样的情形，在其中差异与相似性完全等同。然而，我们只需持一种非常温和的主张，以便继续运用类比论证，即，至少在某些案件中，法律推理者可以判定相似性是否相关。假如（也仅当）可以令人信服地说明，两个事物间的相似性超过了它们间的差异，运用类比论证就是有意义的。极端的怀疑主义者甚至意图否认这一温和的主张，但这样做他们就破坏了他们自己论据的有效性。假如法律推理者根本不能判定两个事物是否具有相关相似性，那么相关相似性这一概念就丧失了意义，因为它指涉了一个无人能认知的概念。极端怀疑论者的主张随之也丧失了意义，因为这样他就是指涉了一个没有意义的概念。因此接下来的论证基于这样一个假设：法律推理者至少在某些时候可以判定，两个案件是否在相关的方面具有相似性。

为了在先例与新案件之间建立相似性，列举出两个案件之间所有方面的相似性是不够的。相反，必须确立一种用以量度相似性的标准。一种令人信服的观点是，这一标准存在于（所发生的）第一个案件，或者更经常见的情形是，存在于一系列先例的理由之中。这一点使得普通法法系与民法法系中的推理十分接近，前者依赖于一系列先例的理由，而后者依赖于法律理由。因此，假如支持先例的原则无差别地适用于两个案件，它们就具有相关相似性。

最后，一个来自于侵权法的例子进一步澄清了这一论证。在上面我们已经看到，Hedley Byrne一案确立了这一观点：在双方间存在特殊关系的情况下，过失误述需要承担责任。在White v. Jones一案中，需要判定这一理由是否可以涵盖新案件。出于过失，一个律师没有遵照其顾客的指示，改变后者的遗嘱。结果，原告，即这个顾客的子女，没能在他们的父亲死后继承遗产。非常明显，这一事实不同于Hedley Byrne一案，因为这个律师与遗产继承人并没有直接接触。因此，关键的问题在于，假如不能演绎适用Hedley Byrne一案的原则，这两个案件是否具有足够的相似性，来允许至少对这一原则进行类比推延？对两个案件之间相似性的判定取决于这个原则的构造方式。类比的支持者宣称，无论是双方当事人之间的相互联系、还是事实上的依赖都不构成Hedley Byrne一案中原则的一部分。White v. Jones一案中缺少这两点并不会妨碍类比，反而会鼓励类比：“（本案）与防止经济损失之注意义务的既定特殊关系类型之间存在紧密的类似性。”认为存在相似性的理由在于，首先，会计师与律师都知道“潜在受益人的未来经济利益依赖于他的注意义务行为”；其次，在两个案件中，会计师与律师都“为其服务承担责任”。持异议的法官拒绝进行类比，认为，依据他们对Hedley Byrne一案中原则的解释，这两个案件并不相似。用马斯提尔勋爵（Sir Mustill）的话来说，Hedley Byrne一案中原则有赖于四个支柱，即“相互联系”、“特殊关系”、“依赖”与“承担责任”。以这些标准来衡量，两个案件在许多方面都不同。马斯提尔勋爵总结认为，支持原告的诉讼请求并不是Hedley Byrne一案（原则的）扩张，而是“阐明了一些完全不同的东西”。

▌（二）例外

普通法法系与民法法系中类比推理之标准情形的例外尤其值得主意。每种法律传统的例外都反映了另一种传统的标准情形，两大法系以这种方式紧密相连，分别提供了欧洲法的共同基础。

❖ 1、类比推理：民法法系的例外

在民法法系中，类比论证在从案例到案例的推理中发挥着重要作用，即使其所运用的技术在传统司法中并没有被冠之以“类比”的名字。当一个制定法规范表述模糊时，从案例到案例的推理就很常用，因为这要求法官在每个个案中给予模糊的规范以精确的意义。法官们通过从案例到案例的方法来解释规则、以及确定其适用范围，这与普通法系运用类比论证来联系案件与一系列先例的做法十分接近。

德国联邦宪法法院（Bundesverfassungsgericht）的学说为民法法系中的逐案推理（case-by-case reasoning）提供了很好的例子。德国基本法第第5条第1款第2句对表达自由（freedom of expression）进行保障：“每个人都有权通过口头、书写以及以图画的形式来表述其观念。”“观念”（opinion）这一模糊的用语有意被用来囊括任何可以被当做言论自由的东西。德国法院的任务在于一步步地确认这一基本权利的范围、内容与限制，就像普通法法系法院在一般性原则的基础上对规则进行发展时所做的那样。显然，两者的主要区别在于，民法法系的法院解释的是成文宪法而不是它自己的先例。因此这些法院很大程度上依赖于宪法的文本、精神与立法史。在传统的解释方法之外，先前判决对表达自由这一原则的解释方式被额外考虑。“观念”的本义被界定为一种对事实的解释，它与个人的观点和理念相关。但第5条将其扩张到了一种不掺杂任何观念的事实解释。此外，第5条还被认为旨在保护构成观念形成之前提的事实解释。如今第5条甚至被认为也对质疑（questions）进行保护，无论是出于严肃的态度还是修辞性的策略，法院已将其定义扩张至这一范围而没有顾及如下事实，即，在严格的意义上质疑根本不属于观念。这一例子说明了，第5条的保护范围是如何从案件到案件逐渐被确立起来的。

特别是在民法法系中，类比论证的功能在于，确定模糊规范（vague norms）如何适用。假如一个案件与某个先例相似，民法法系的法官通常就会援引这一先例，而不是重复进行解释，因为这项工作在先例中已然完成。虽然在民法法系中这一方法通常不被称作类比论证，但是从逻辑角度而言，法官的确在先前判决与新案件之间进行了类比。

《类比法律论证：以德国学说为出发点》

雷磊 著

中国政法大学出版社2011年版

❖ 2、类比推理：普通法系的例外

严格论（the strict view）

在普通法中对制定法进行类比推理是否正当，这是个有异议的问题。实证主义者（Positivist）的观点依然认为，通过类比适用制定法会得出立法者并不意图达成的结论，因此对于法官而言是它不正当的程序。支持这一观点的有一个重要的前提与一系列的论据。这一前提是，普通法构成了立法必须符合的一个框架。不同于大陆法系的法律人（他们首先要求助于制定法规则，以每一个判决都能回溯至立法者的“普遍意志”[general will]），英国法律人将普通法作为法律的主要渊源。

一旦普通法构成（立法的）基本框架这一前提被接受，大量的论据就随之而来。最有力的一个论据在于，司法不能篡夺扩大规则之适用范围的权力，因为这些规则原本只适用于特定案件。假如立法者对某个先前被普通法规制的领域进行了立法，这就暗示着只有立法的范围所涵盖的案件才能在此后被作出不同的判决，而其他案件则依然留待有效的普通法（来判决）。支持这一观点最好的例子通常来自于刑法或其他侵犯性国家行为（intrusive state action）的领域，因为通过类比制定法来偏离普通法的不正当性在这些领域中得到了最清晰的说明，在那里个人权利在没有得到议会立法明确同意的情形下被剥夺了。

基于普通法框架这一概念基础上的第二个论据是，制定法不能规定法律原则（legal principles），而只能规定规则（rules）。对于民法法系的推理者而言，这一论据不具有说服力，因为从制定法演绎得出法律原则构成了其身处之法律传统的共同核心。在框架性前提下，情况则有所不同。在那里，只有普通法被认为能提供原则，而制定法规则被视作是个别的，“只用来提供特殊的救济。”

最后，对制定法进行类比被认为是不正当的。这一论据宣称：因为无人能知晓立法者究竟会如何判决一个未作规定的案件，所以对制定法的类比实属对立法者可能会如何规定的“轻率猜测”（wild guess）。这一观点为对法律作经济分析的拥护者们所支持，他们认为，制定法实际上不外乎是在非常有限范围内不同利益群体间的一种妥协，它并没有建立法官可以借以进行推理的普遍性原则或者“精神”。他们认为，假如法官将一个制定法规范适用于它并没有明确规定的案件，这就将这些利益群体间交易的范围进行了扩大并超出了原本划定的范围；并且，判决所基于的理由并不能被一般化，因为它们只是政治斗争的结果。在适当时我会在后文回到这些论据上来。

宽泛论（the broad view）

但拒绝对制定法规范进行类比的观点只代表了普通法传统的一半。尤其在美国，某种程度上也同样在英国，一种与之不同的观点试图将制定法融入普通法的体系中。依照这种思路，目的解释（purposive interpretation）始于内在于制定法的类比（analogies within one statute），然而容纳了不同制定法之间的类比（analogies between different statutes）。然而，普通法法系法律人要面对的批判性问题是，他是否被允许运用政策和目的（policies and purposes）——它们构成了制定法的基础——来决定普通法上的案件。认为普通法构成一种框架这一严格论的拥护者们强烈否认这一点，而倾向于宽泛论的人则认为，制定法规范事实上可以构成普通法原则的基础，或者改变它们。后者将普通法类比与制定法类比的竞争看作是“分量问题”（matter of weight），更有说服力的类比将被赋予更多的分量，案件据此得到依此判决，不用顾及它的普通法背景。进一步说，这一观点接近于大陆法中的一种观念，它认为法律是由法律规则与法律原则相结合的体系，这种体系通过立法确定了规则性框架，它通过司法得到进一步的发展。

➤本文系“类比推理”专题第1期，本文为上篇

    本期为原文一二部分

    第三部分请依出处阅读或联系我们

➤原文载《法哲学与法社会学论丛》（2010年卷）

➤感谢雷磊老师授权

法律思想｜中国政法大学法理学研究所

微信ID：lawthinkers

邮箱：lawthinkers@126.com

法律思想，每周一三五20:00为您推送